רעידות בתמ"א 38

מטרתה הראשית של תוכנית מתאר ארצית 38 היא לקבוע הסדרים תכנוניים, כחלק ממכלול הסדרים כלכליים, חוקיים ואחרים על-מנת לחזק מבנים ולשפרם לצורך עמידות בפני רעידות אדמה. מטרה נוספת, שעולה מההסדרים הקבועים בתמ"א ומהתוספות לה, שהיא מאפשרת בניית ממ"דים, הכה-נדרשים במציאות היומיומית של מדינתנו.

אם כך, כשלתמ"א חשיבות כה רבה מהותית, הבאה לידי ביטוי באירועים שהתרחשו רק בימים האחרונים ברעידת האדמה בנפאל, ובקיץ האחרון במבצע "צוק איתן", נשאלת השאלה, האם ניתן וראוי ליצור מגבלות תכנוניות עירוניות על הוראות תמ"א 38, לרבות באמצעות סעיפים בתוכניות מתאר עירוניות, המגבילות הוצאת היתרים עד לאחר ביצוע בדיקת התאמת תשתיות, סקר תחבורתי, שטחי ציבור וכדומה. נזכיר, כי בשנים האחרונות, בעקבות תיקון חוק התכנון והבנייה ויצירת מעין דירוג של ועדות תכנון, החל מרוץ של הוועדות לאישור תוכניות מתאר כאלו, אך בפועל - בסופו של יום מימוש הוראות התמ"א וחיזוק הבניינים כמעט ולא יוצאות לפועל ורק 2% מהבתים הנדרשים לחיזוק חוזקו.


צפיפות רבה מדי


שאלה זו העסיקה לאחרונה את ועדת הערר מחוז צפון מפי יו"ר הוועדה, עו"ד חגית דרורי-גרנות (ערר 223/14, יהודה בן-שושן נכסים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נהריה), ובעוד שורה של עררים הממתינים להחלטתה של ועדת הערר בעניין. העוררת הגישה בקשה להיתר להריסת שני מבנים בנהריה, באחד מהם יחידת דיור אחת ובשני שתי יחידות; שני המבנים עומדים בדרישות תמ"א 38. במקומם חפצה העוררת לבנות בניין בן שמונה קומות ובו 22 יחידות דיור. הזכויות מבוססות על צבירת זכויות לפי תמ"א 38 ועל תוכניות המתאר המאושרות בנהריה. הוועדה המקומית דחתה את הבקשה, בין השאר בנימוק שמדובר בציפוף גדול, שלא ברור אם תשתיות עירוניות יוכלו לעמוד בו.

במרכזו של הערר שהוגש על החלטה זו של הוועדה המקומית עומדות שאלות בדבר תוקפה של המדיניות שקבעה הוועדה המקומית לגבי תמ"א 38 ותחולתה של תוכנית המתאר החדשה של נהריה, שהופקדה במהלך קיום הליכי הערר.

בשל "הצפה" בהגשת היתרים גיבשה הוועדה המקומית נהריה, כמו ועדות מקומיות אחרות, מדיניות לפיה קבעה עקרונות לאישור בקשות למתן היתר לתמ"א 38. היתר כזה יאושר רק לאחר שיבוצעו בדיקות סקר תחבורתי, שטחי ציבור, תשתיות מידת השתלבות הבניין החדש בסביבה ועוד.

במקביל החליטה הוועדה המחוזית על הפקדתה של תוכנית מתאר לנהריה, ג/21011, בה חולקה העיר למתחמים תוך בחינה בכל מתחם את קיבולת התשתיות, הדרכים, שטחי הציבור וכדומה. לאור בדיקות אלו, נקבעה תוספת השטחים האפשרית לכל מתחם. משמעות הדבר היא, כי עקב קביעת המדיניות של הוועדה המקומית, עלולות להינתן החלטות שיש בהן סטייה מהוראות התמ"א, מאחר שבמתחמים או בבניינים בהם נוצלו מרבית זכויות הבנייה מכוח התוכניות המקומיות, לא ניתן יהיה לאשר תוספת של זכויות הניתנת על-פי התמ"א.

בעקבות קידומה של תוכנית המתאר החדשה, עלתה השאלה האם רשאית הוועדה המקומית לאשר הוראות בתוכנית מתאר חדשה הסותרות את הוראות התמ"א. ועדת הערר קבעה, כי בהתאם להוראות סעיף 23 לתמ"א 38, הוועדה המקומית רשאית להחיל תוכנית מפורטת על מתחם מסוים ואף לקבוע בו הוראות השונות מהקבוע בתמ"א 38, רק כל עוד התוכנית נערכה בהתאם לסעיף 23 לתמ"א, המאפשר בתנאים מסוימים שינוי הוראות התמ"א 38 באמצעות תוכנית אחרת. אולם, אין מניעה להפעיל שיקול דעת לאור התוכנית המתקדמת, גם אם אין מדובר בתוכנית כאמור.


סמכות לגבש מדיניות


בעקבות קביעה זו התעוררה שאלה עקרונית: האם ראוי ורצוי כי הוועדה המקומית תפעל כך ותקבע מדיניות אשר יש בה כדי להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38? ועדת הערר השיבה על כך בחיוב. הפסיקה הכירה בסמכותה של רשות מינהלית לגבש מדיניות להתוויית שיקול דעת, מקום שזה מסור לה, לרבות באמצעות הנחיות פנימיות.

סמכותה זו של הרשות מאפשרת לה שקיפות ושוויון מול האזרח, והיא מתבקשת בייחוד במקום בו תמ"א 38 קבעה קביעות כלליות בלבד לגבי סמכות הוועדות המקומיות למנוע הוצאת היתרים או להתנות בהם תנאים, מבלי שקבעה קריטריונים ברורים לכך. לדעת ועדת הערר, ברי, כי המדיניות הנקבעת על-ידי הרשות אינה שוללת הפעלת שיקול דעת קונקרטי במקרים חריגים המצדיקים חריגה ממדיניות כללית, היא אינה מנגנון אוטומטי, והרשות כמובן צריכה לשקול את נסיבותיו של כל מקרה ספציפי לגופו.

זאת ועוד: במסגרת הוראותיה של תמ"א 38 נקבעו מהם הטעמים המיוחדים המאפשרים שלילת תוספות בנייה מכוחה. עם זאת, הוראות התמ"א קובעות בעניין זה מונחים כלליים בלבד, ללא הנחיה מדוקדקת לאופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות (ראו לדוגמה סעיפים 21, 22 ו-26 לתמ"א 38). מאחר שהתמ"א ותהליכי הבנייה הנובעים הימנה נמצאים עדיין בחיתוליהם, הרי שלא מן הנמנע, כי יחולו שינויים במדיניות הרשות, אשר יתגבשו במהלך הזמן, ועל האזרח לעקוב ולהתעדכן בהם.

גיבוש המדיניות באמצעות פרסומה בין כלל ההוראות של תוכנית מתאר עירונית, היא דרך ראויה לקביעת מדיניות, שכן אז המדיניות מתפרסמת ברבים והופכת לקבועה וידועה לציבור. מהרגע בו אושרה התוכנית, אף אם לא התייחסה מפורשות לתמ"א 38, הרי שאין עוד מדובר במדיניות תכנונית עתידית או רעיונית, כי אם במדיניות המקודמת בתוכנית סטטוטורית מגובשת.

לגבי תוכנית מתאר אשר טרם קיבלה תוקף: ועדת הערר סברה, כי אף במקרה זה הרשות המינהלית רשאית לסרב לבקשה להיתר בהתבסס על מדיניות תכנונית עתידית שטרם עוגנה בתוכנית, ובעניין זה ציינה את עת"מ 2905/08. עם זאת, לדעתה יש לבחון האם התוכנית שהופקדה נערכה מכוחו של סעיף 23 לתמ"א 38 או לא, מאחר שאם לא - ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. בעניין זה הצטרפה ועדת הערר מחוז צפון לעמדתה של ועדת הערר מחוז ת"א, שציינה (ערר 5112/12), כי סעיף 11 לתמ"א 38 (המעניק זכויות בנייה נוספות כנגד חיזוק מבנה בפני רעידות אדמה) קובע, כי ניתן לאשר מתן זכויות אלה על-אף האמור בכל תוכנית אחרת, מכאן, שהוראות תמ"א 38 גוברות על תוכניות תקפות החלות במקום; ואם הן גוברות על תוכניות תקפות - הן בוודאי גוברות על תוכניות מופקדות.


בלי שהתשתיות יקרסו


במקרה בו מופקדת תוכנית הסותרת את תמ"א 38, הגבוהה בהיררכיה, יחולו הוראות סעיף 97 לחוק התכנון והבנייה, המונעות אפשרות להוצאת היתר בנייה הסותר את התוכנית המופקדת, אלא באישור מוסד התכנון אשר הפקיד את התוכנית. במקרה זה, הגוף המתכנן ישוב וישקול אף את שיקולי המדיניות בהם עסקנו בהרחבה לעיל, ויש להניח, כי ישקול גם טענה בדבר עליונותה של התמ"א.

ייאמר, כי לעומת החלטתה של ועדת הערר בעניין בן-שושן, בית המשפט המחוזי (עת"מ 39846-10-14; הוגש לגביה ערעור - עע"מ 400/15) קבע, כי כלל לא ניתן להסתמך בדחיית בקשה להיתר על מסמך מדיניות אשר אין לו מעמד סטטוטורי. אם כן, לאור הסתירה הקיימת בין הדעות השונות, נותר נושא זה עדיין לוט בערפל ויהיה צורך לעקוב אחר ההתפתחויות, אשר יגיעו במהלך הזמן. עם זאת, ועדת הערר אבחנה את פסק הדין לאור העובדה, כי דובר בו על מדיניות כללית ולא מדיניות שיוחדה לתמ"א 38, ואף ציינה, כי קיימת פסיקה סותרת שבהחלט תומכת במניעה כחלק ממדיניות.

לסיכום: אומנם תמ"א 38 נמצאת במדרג גבוה מתוכניות המתאר העירוניות, אולם עם זאת היא מאפשרת סטייה מהוראותיה במקרים מיוחדים. לפיכך וכמדיניות עירונית, לרבות הנקבעת על-ידי הרשות בעת עריכה וקידום של תוכנית מתאר המגבילה הוצאת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38, צריכה הרשות המקומית לראות לנגד עיניה את הערך שהוכר כאינטרס לאומי בתמ"א 38, והוא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.

עם זאת, עליה לאפשר זאת מבלי לגרום לקריסת התשתיות העירוניות, יצירת עומסי תנועה וצפיפות בלתי סבירים. בסופו של יום עליה ליצור איזון בין כל האינטרסים, אשר עלולים להיות אף מנוגדים. במקרה זה יהיה צורך לבחון כל מקרה לגופו, ואילו במקרה של תוכנית על-פי סעיף 23 - שיקול הדעת יהיה מצומצם יותר.