מאמרים בנושא תמ"א 38

רישום הערות אזהרה בעסקאות תמ"א 38
עו"ד אלי תוסייה-כהן

הצורך ברישום הערות אזהרה
עסקת תמ"א 38 ,הינה עסקה,  במסגרתה מתקשרים בעלי דירות בבניין עם יזם בהסכם, לפיו מתחייב היזם לחזק הבניין ,לשפצו ולהרחיב הדירות הקיימות, ובתמורה ,מוכרים בעלי הדירות ליזם זכויות בניה לבניית דירות חדשות על גג הבניין  הקיים ,ולעיתים גם בקומה המפולשת(קומת העמודים) ,לרבות בניה של מחסנים ומקומות חניה.
במסגרת עסקה זאת, משקיע היזם מיליוני שקלים בקידום התכנון וביצוע הבניה, כשבסוף התהליך, מתקן הוא צו הבתים המשותפים ורושם הדירות החדשות שנבנו על שמו ,ומשמו על שם רוכשי הדירות החדשות.
סעיף 126 לחוק המקרקעין  תשכ"ט 1969  מאפשר רישום הערות אזהרה בנסיבות בהן בעל המקרקעין התחייב לבצע עסקה במקרקעין ו/או התחייב להימנע מעשיית עסקה במקרקעין. 


בעסקאות תמ"א 38 הצורך ברישומי הערות אזהרה מתעורר בכמה נסיבות:
רישום הערת אזהרה לטובת  היזם וזאת כדי להבטיח שבעלי הדירות לא יבצעו עסקאות סותרות ברכוש המשותף של הבניין עליו הוא אמור לבנות הדירות החדשות ו/או ישעבדו אותו וזאת כדי להבטיח השקעותיו   
רישום הערת אזהרה לטובת הבנק המלווה של היזם להבטחת ההלוואה הניתנת על ידו ליזם לביצוע הפרויקט.
רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות היזם להבטחת השקעותיהם .
רישום הערת אזהרה לטובת הבנקים נותני ההלוואות עבור רוכשי הדירות החדשות להבטחת כספי ההלוואה הניתנים על ידם.

ההסדר המוצע כיום לרישום הערות אזהרה:
בתאריך 7.5.08 פורסם נוהל על ידי משרד המשפטים- הנהלת אגף רישום והסדר מקרקעין ירושלים שכותרתו "חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה )התשס"ח -2008 – הוראת נוהל ".
נוהל זה קובע ההסדרים ביחס לרישום הערות אזהרה בעסקאות תמ"א 38.כדלהלן:
א)רישום הערת אזהרה בגין התחייבות כל בעלי הדירות הקיימות בבניין, להעברת חלקים מהרכוש המשותף לשם הוספת דירות חדשות. בנסיבות בהן  אין הסכמה מצד כל בעלי הדירות לחתום על התחייבות כזאת, למפקח על הבתים המשותפים הסמכות לאכוף על הסרבנים לחתום על הסכמתם לביצוע הפרויקט והבקשה לרישום הערת אזהרה על חלקיהם ברכוש המשותף. 
על הערת האזהרה הנרשמת לטובת היזם, נרשמות הערות האזהרה לטובת הבנקים ו/או רוכשי דירות היזם.
ב) בהסכמת כל בעלי הדירות בבניין, תיקון צו הבתים המשותפים באופן שמייחדים  תא או חדר כלשהו מתוך הרכוש המשותף (כגון חדר אשפה , מקלט, מחסן משותף וכו') (להלן היחידה הרישומית),והצמדת החלקים ברכוש המשותף, שעליו אמורות להיבנות הדירות החדשות לרבות זכויות הבניה החדשות מכוח תוכנית התמ"א 38, ליחידה רישומית זאת.


 המכשולים שנפתרו עקב פרסום הנוהל
 הבעיה המרכזית  עמה נאלצו קובעי הנוהל להתמודד ,נעוצה בהוראות סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 ,הקובעת כי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה.
סעיף זה בחוק המקרקעין, גרם לכך כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על חלקת הרכוש המשותף מבלי שרישומה יהא גם על הדירות הקיימות, רישום, שבעלי הדירות הקיימות , ובצדק, לא היו נותנים הסכמתם לרישום כזה. הוראות הנוהל  פתרו מכשול זאת על ידי מתן אפשרות לרישום הערת אזהרה רק על חלקת הרכוש המשותף במנותק מהדירה עצמה.
הוראה זאת, אומנם לא שינתה במהות סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין ,ועדיין  הקביעה לפיה אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה עודנה קיימת, יחד עם זאת, יצר הנוהל טכניקה   המאפשרת רישום הערת האזהרה על הרכוש המשותף בנפרד מהדירות ,המעניק הגנה לזכויות היזם במסגרת ההתקשרות שלו  מול בעלי הדירות, כנגד ביצוע עסקאות נוגדות על ידם. 
ההוראה השנייה,  במסגרת הנוהל,  לפיה ניתן לתקן  צו הבתים המשותפים והצמדת חלקים מהרכוש המשותף וזכויות הבניה ליחידה הרישומית, פתרה הבעיה המהותית בדבר תוקפן של עסקאות ברכוש המשותף בנפרד מהדירות, שכן לאחר ביצוע תיקון צו הבתים המשותפים  והצמדת החלקים ברכוש המשותף  ליחידה הרישומית,, נותק רכוש משותף זה מהצמדתו לדירות בבניין ,ובכך, הוסרה המכשלה המשפטית של היעדר תוקף לעסקה ברכוש משותף זה ,במנותק מהדירות. יצוין ,כי הבנקים המלווים מעדיפים, ואף מציבים  כתנאי להתקשרות  במסגרת הסכם הליווי הבנקאי ,יישום ההוראה השנייה של הנוהל .


 סוגיות שנותרו בלתי פתורות  חרף פרסום הנוהל , והצעות לתיקון 
מבלי להמעיט בחשיבות הפתרונות אשר ניתנו במסגרת הנוהל, אשר מאפשר קידום עסקאות במסגרת תמ"א 38 תוך צמצום הסיכונים מצד כל הצדדים המעורבים בעסקה, עדיין הנוהל אינו נותן מענה מושלם לסיכוני הצדדים, והכל כפי שיפורט להלן:


 היעדר יכולת לרישום הערת אזהרה ללא הסכמת כל בעלי הדירות בבניין
הנוהל קובע כי רישום הערות האזהרה ,בכל מתכונת ,מותנת בהסכמת כל בעלי הדירות  בבניין, וזאת בין אם בדרך של חתימת כל בעלי הדירות על הסכם ההתקשרות ו/או בנסיבות בהן רק הרוב נדרש ע"פ החוק חתם על  הסכם ההתקשרות, על ידי מתן צו מהמפקח על הבתים המשותפים האוכף על המיעוט הסרבן ליתן הסכמתו לביצוע העסקה ורישום הערת אזהרה, והכול כקבוע בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים בפני רעידות אדמה) תשס"ח 2008.(להלן חוק החיזוק).
ע"פ חוק החיזוק , הפניה למפקח על הבתים המשותפים כנגד המיעוט הסרבן יכולה להתבצע רק לאחר שהתקבלה החלטת ועדת התכנון והבניה המאשרת בתנאים הבקשה להיתר.  
עד להגעה לשלב זה, לא ניתן ע"פ הנוהל לרשום הערת אזהרה, דבר אשר מסכן השקעות היזם בקידום התכנון  במקרה בו יבוצעו בפרק זמן זה עסקאות נוגדות על ידי בעלי הדירות אשר חתמו על ההסכם מולו .
 סיטואציה כזאת, עלולה לגרום לעיכובים מיותרים בקידום הפרויקט עקב אילוץ היזם ובעלי הדירות הקיימות האחרות, לפנות למפקח על הבתים המשותפים כנגד אותם רוכשי הדירות אשר סרבו לחתום על ההסכם מסיבותיהם. יתרה מזאת, ישנם בניינים בהם הליך החתמת בעלי הדירות נמשך פרק זמן ארוך עד להגעה למצב של חתימת הרוב הנדרש על פי החוק, כשמכירת דירה או יותר לאחר שלב החתימה ללא החתמת הרוכש החדש על ההסכם יוצרת בעיה משפטית באם בנסיבות אלו קיים הרוב הנדרש המאפשר פניה למפקח על הבתים המשותפים כנגד המיעוט הסרבן.  


הצעה לתיקון:
כדי להתגבר על נקודת חולשה זאת, מוצע כי יתוקן הנוהל באופן אשר יאפשר רישום הערת אזהרה על חלקת הרכוש המשותף גם בנסיבות בהן חתמו הרוב הנדרש על פי חוק החיזוק על הסכם ההתקשרות  


תיקון צו הבתים המשותפים- הליך ארוך ומסורבל. 
הבעיה המרכזית של יישום הנוהל השני של ייחוד היחידה הרישומית על ידי תיקון צו הבתים המשותפים נעוצה בסרבול ופרק הזמן הארוך שהליך זה לוקח.
בעיה נוספת המתעוררת, הינה סעיף 55 (ב) לחוק המקרקעין הקובע כי אין תוקף לעסקה בחלקת הרכוש המשותף בניפרד מהדירה.
  לטענת הבנקים, עובדה זאת מחלישה הביטחון שברישום הערת אזהרה לטובתם להבטחת הלוואות הליווי, ומשכך,מתנים הם התקשרותם מול יזמים ביצירת היחידה הרישומית והצמדת הרכוש המשותף וזכויות הבניה ליחידה ורישום הערות האזהרה על יחידה רישומית זאת . 


הצעה לתיקון:
נראה כי הדרך להתגבר על נקודת חולשה זאת, יהא על ידי  תיקון חוק החיזוק באופן אשר יאפשר, בעסקאות של תמ"א 38 ,לבצע עסקאות ברכוש המשותף במנותק מהדירות הקיימות. 
תיקון כזה הנותן תוקף לביצוע עסקאות ברכוש המשותף במנותק מהדירות, יפשט הליך רישום הערות האזהרה דבר אשר יעודד בנקים במתן ליווי בנקאי בסכמי תמ"א 38 ,מחד, ומאידך, יעודד יזמים לקחת ליווי בנקאי בעסקאות תמ"א 38 ,הנרתעים כיום בשל העיכובים העלולים להיגרם להם עקב הצורך בתקון צו הבתים המשותפים לצורך  יצירת היחידה הרישומית.  


 הבעייתיות הנגרמת  ברישום הערות אזהרה על ידי צדדים שלישים 
בעינה נוספת המתעוררת בעסקאות תמ"א 38 ,נוגעת לסוגיית הבטחת השקעותיהם של רוכשי דירות היזם. 
ע"פ חוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות ) תשל"ה-1974(להלן חוק המכר), מחויב הקבלן להבטיח כספי רכישת דירות חדשות , וזאת בדרך של מתן ערבות  חוק מכר  ו/או על ידי רישום הערת אזהרה.
סעיף  2(4) לחוק המכר הנ"ל קובע:" רשם לגבי הדירה, או לגבי חלק יחסי של הקרקע שעליה היא נבנית, הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה"
 במהות של עסקאות תמ"א 38, זכויותיו הקנייניות של היזם מתגבשות רק לאחר תיקון צו הבתים המשותפים ורישום הדירות החדשות על שמו. עד אז, ליזם זכויות חוזיות בלבד כלפי בעלי הדירות, המוגנות על ידי רישום הערת אזהרה הכפופה לזכות למחיקתה במקרה של הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות  מול בעלי הדירות בבניין הקיים, וביטול ההסכם עקב זאת.  
בנסיבות אלו, רישום הערת אזהרה לטובת רוכשי דירות היזם על הערת האזהרה הרשומה לטובתו, אינה מעניקה לרוכשי דירות היזם זכויות יתר מהזכויות שיש לו כלפי בעלי הדירות בבניין הקיים , כשבמקרה של הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות של היזם מול בעלי הדירות, השקעותיהם של רוכשי הדירות אינם זוכות להגנה המוחלטת שחוק המכר  הנ"ל התכוון להעניק להם, דווקא בנסיבות אלו.
יתרה מזאת, רישום הערות האזהרה של רוכשי דירות היזם על הערת האזהרה של היזם  מסרבל היכולת של בעלי הדירות למחוק הערת האזהרה הרשומה לטובת היזם במקרה של הפרה יסודית של היזם, לנוכח דרישת לשכות רישום המקרקעין לקבל את תגובת רוכשי הדירות החדשות בטרם ביצוע שינוי רישומי אצלם. בנסיבות אלו מאבדים בעלי הדירות בבניין היתרון של הסעד העצמי בביטול הערת האזהרה הרשומה לטובת  היזם על ידי שימוש ביפויי הכוח הבלתי חוזר המופקד על ידו בידי בא כוח הדיירים, דבר אשר יאלץ בעלי הדירות להיגרר להתדיינויות משפטיות שעלותם יקרה ואורכות זמן, וכל זאת, קרוב לודאי,בעת שהם חיים במשך תקופה זאת באתר בניה, חוויה לא נעימה, בלשון המעטה.

הצעה לתיקון:
המוצא לתסבוכת זאת  של רישומי הערות אזהרה על הערות אזהרה, הינו במתן ערבות בנקאית ע"פ  חוק המכר לרוכשי דירות היזם, וזאת ניתן יהא ליישום בנסיבות בהן יזמים ייקחו ליווי בנקאי במסגרת עסקאות תמ"א 38.  כך ,בנסיבות של הפרה יסודית של ההסכם של היזם מול בעלי הדירות וביטול התקשרות עימו עקב זאת, יהווה הדבר הפרה יסודית של הסכם ההתקשות גם מול רוכשי הדירות החדשות, ובכך, יוכלו רוכשי הדירות החדשות לחלט הערבות הבנקאית שניתנה להם . במצב זה רוכשי דירות היזם יהיו מובטחים יותר, ומצב זה  יקל עליהם לקבל משכנתאות בעסקאות תמ"א 38 מחד, ומאידך, נסח הרישום יהא פחות "מלוכלך" , בהעמסת רישומי הערות אזהרה על הערות אזהרה , סרבול  אותו ירגישו  כל הצדדים הנפגעים  בנסיבות של הפרה יסודית של ההסכם על ידי היזם.

היתרונות שבמתן ליווי בנקאי ברורות. מעורבות הבנקים מעניקה פיקוח  מקצועי נוסף  על היזמים ובכך מקטין הסיכונים מצד בעלי הדירות.קיומו של ליווי בנקאי מעניק בטחון משמעותי לכל הצדדים המעורבים , שכן  ניתנות ערבויות ביצוע ממשיות   לבעלי הדירות בבניין וערבויות חוק מכר לרוכשיי דירות היזמים . בטחון זה המוענק  לצדדים יפיג החששות מצד רבים מלחתום על הסכמי תמ"א 38 ,בין אם כבעלי דירות ובין אם כרוכשי דירות היזם, יתרון משמעותי שגם היזם ייהנה ממנו ובכך עסקאות התמ"א 38 יהפכו לתופעה נפוצה יותר .
 

אודות כותב המאמר: עו"ד מזה 24 שנים. בשנים האחרונות עיקר התמחותו בליווי פרויקטים במסגרת תמ"א 38 ופנוי בינוי. שימוש בעבר כמרצה למשפטים, בדיני חוזים, באוניברסיטת חיפה- היחידה ללימודי חוץ, ייצג המדינה ,כעו"ד חיצוני ,בקידום פשרות במסגרת הליכי הסדר הקרקעות  בצפון הנגב מול האוכלוסייה הבדואית וכן ייצג את משרד התמ"ת ,כעו"ד חיצוני, בדיני מכרזים.

 

 

 

חזור

תמ"א 38, מתחילים באתר המרכזי

קריאה אחרונה לעלות על רכבת תמ"א 38!
המועצה הארצית לתכנון ובניה הכריעה - תמ"א 38 תבוטל עוד 3 שנים, אוקטובר 2022. 
אחרי תאריך זה אמורה להיות תוכנית חדשה להתחדשות עירונית שכפי הנראה תהיה נכונה יותר לערים אך לא תיטיב בהכרח עם הדיירים. התוכנית תבטל או תפחית פטורים ממסים והיטלים ותאפשר תמורות פחותות לדיירים. 
על פניו נראה שנכון לנסות לקדם כיום תמ"א בבניין ולא בהכרח מומלץ להמתין לשינויי מדיניות. בניינים שיגישו תוכניות עד למועד הקובע, גם אם לא ישלימו פרויקט, עתידים להיכלל בתוכניות מעבר כפי שיוחלט בכל עיר. בכל מקרה נראה שעדיף להמשיך ולקדם תהליך ויהיה קל יותר לנסות ולהשתלב בהמשך מול התוכנית החדשה מאשר להתחיל מאפס.
אז אל תפספסו את הרכבת...

השאירו פרטים ואנחנו נשתדל להעביר לחברות מתאימות, ללא כל עלות מצדכם.  כדאי להבין שלא כל בניין מתאים לכל היזמים, בניין שמוגדר אצל אחד כ"לא כלכלי" יכול להיות "יהלום" אצל אחר. גם הזמן משחק תפקיד ובניין או ישוב שאינם אטרקטיביים בזמן מסוים יכולים להפוך למאד מבוקשים עקב שינויים ברגולציה, במחירי הנדל"ן ועוד.

אנחנו באתר המרכזי עושים כל מאמץ למצוא את הגורם המתאים שיטפל בכל בניין הרשום במאגר שלנו, לא תמיד זה קורה מעכשיו לעכשיו אבל אנחנו רצים למרחקים ארוכים...

* שדה חובה